以不胜任工作为由而辞退员工的经济赔偿问题

　　案例

    甲在a管理咨询公司工作，a公司认为员工甲不胜任工作，辞退员工甲，员工甲对公司说你并未缴纳保险，你将现金支付给我吧。离职时，当时双方做了协议，约定，第一，社保折现给员工，关于社保争议，员工不再向公司主张。第二，公司认为甲方不胜任工作，向甲方提出解除劳动合同。

    后员工甲向仲裁委提出要求补缴保险，单位支付违法辞退的赔偿金。

    一、争议焦点问题：

    1、社保是否还需要补缴？

    2、单位是否要支付赔偿金？

    3、如何起草一个有效的解除劳动合同协议书？

    二、问题分析和解答：

    1.社保是否还需要补缴？

    依据《北京高级人民法院院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》）（2009）中第一条内容规定即“用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决”。说明此情形北京地区法院不予受理，所以在北京地区社保补缴问题只能通过劳动行政部门来解决，又依据《社会保险法》第86条的规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足”说明监督用人单位依法履行为劳动者足额缴纳社会义务的权利机关为社会保险行政管理部门而非仲裁机构且用人单位应当为劳动者办理补缴，但是由于各地社会保险缴费政策不一，所以实施补缴社会保险在地方政策上存在很大的差异，所以社保补缴应该进行，但是补多少怎么补要依据当地社会保险行政部门的规定执行。

    2.单位是否要支付赔偿金？

    根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定："有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。"如果劳动者被证明不能胜任工作，则用人单位需要经过培训或者调整工作岗位，在仍不胜任工作的情况下，才可以选择提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后解除劳动关系，在此种情况下，用人单位仍需要按照《劳动合同法》的规定支付经济补偿金。如果用人单位在不胜任工作的证据不充分的情况下或者仅以一次的不胜任工作情况而解除劳动合同的话，应当是不合法的，属于违法解除的情形。根据《劳动合同法》第八十七条的规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 而本案中，并没有明确说明不胜任工作的情况，并且也没有说明协议的内容，如果协议中员工认可其不胜任工作，也同意用人单位解除劳动合同的意见，那么就相当于是一个协商解除劳动合同，此种情况下，用人单位仅需要支付经济补偿金即可。如果协议中仅仅是确认了用人单位以劳动者不胜任工作为由单方面解除劳动合同的话，在用人单位证据不足以及对于不胜任工作的处理程序有误的情况下，用人单位单方面解除劳动合同的行为被认定为违法的可能性仍非常大，用人单位仍有支付经济赔偿金的风险。

    3.如何起草一个有效的解除劳动合同协议书？

    其实上述两个问题，都涉及到如何制作一份有效的协议书的问题。 首先，协议书中，如果有社保问题，最好通过补缴社保的办法解决。如果决定采取社保折现解决，最好写清楚，如果劳动者万一拿到折现后，再次去劳动监察举报或向劳动仲裁申请补缴社保，如果劳动监察和劳动仲裁支持了劳动者要求，单位补缴前，员工应先将折现返还。 其次，协议书必然涉及离职的问题，要确定劳动关系的解除时间，离职原因尽量要写员工主动辞职或者协商解除，不要表述为单方终止合同，如果还有离职补偿的问题，尽量要确定补偿的金额和支付的时间。2协议中，要确定劳动关系终止的时间。 再次，在解除劳动关系协议中，要注明双方再无其他任何劳动争议。因为最高法院关于劳动争议司法解释三中，也明确了在无胁迫和显失公平的情况下，应确认协议有效。协议有再无其他任何劳动争议的约定，能有效的避免再次发生劳动仲裁的风险。