员工“不胜任工作”谁说了算？

　　在企业人事管理过程中，对于考核业绩落后的员工的处理办法是一个很棘手的问题。企业单方面以“不胜任工作”为由对职工调岗降薪需要注意到哪些法律层面的问题？职工因“末位淘汰”遭解聘时该如何主张和维护自己的合法权益？下面几起相关案例给企业和职工敲响了警钟。

　　案例一

　　■事件：职工“不胜任工作”

　　被调岗降薪

　　某环保设备公司驻河北分公司于2014年6月招聘薛某为人力资源经理，并和她签订了为期3年的劳动合同，合同约定月薪6000元。

　　薛某入职之后，公司原本计划改善的问题依然如故，想要推行的制度改革还是拖沓不前，这令领导层十分失望。2015年5月，公司以“不能胜任人力资源部经理的工作”为由，与薛某协商，希望将其工作岗位调整为人事顾问，工资待遇保持不变，劳动合同期限变更为至2015年12月31日。薛某不同意公司这一调整方案。2015年6月，公司通过邮件向全体员工公布了新的任免决定。其中，包括任命薛某为人事顾问，同时，免去其原人力资源部经理的职务。7月5日，薛某发现自己的工资条变成了工资确认单，上面注明，由于其主动性、责任心与其职责不相符，公司遂对其岗位进行调整，月薪由于岗位变动，调整为税前4000元。薛某在工资确认单上签字确认，收到公司支付的4000元，但表示对调岗降薪决定持有异议，并且不配合公司进行工作交接。

　　2014年8月，薛某向当地的劳动争议仲裁委提出申请，请求撤销公司的调岗降薪决定恢复原劳动合同约定的岗位及工资待遇。

　　庭审中，公司始终认为，当初选聘薛某的原因，就是看中了她曾经从事薪酬主管的工作经历，认为她的入职，会为公司原有的薪酬体系带来一些调整，同时，也希望作为一名人力资源经理，薛某可以理顺公司的管理体系，整合并完善规章制度。可是，薛某在这些工作上都没有体现出她应有的价值，所以，公司才以“不胜任工作”为由，对薛某做出岗位调整的决定。况且，因不胜任工作调整岗位，无需员工本人同意认可。因此，公司的人事安排合法合理。而薛某则认为，公司所谓的不胜任工作根本不能成立，公司从未对她作出明确的职务要求，也从未对她做出真正意义上的绩效考核，公司的说法完全是部分领导主观的任意评断，毫无根据，公司的做法侵犯了她的合法利益，理应恢复原有的职位和工资。

　　劳动人事争议仲裁委员经过审理后会支持了薛某的仲裁请求。

　　■专家：用人单位须保证

　　“不胜任”有理有据

　　“虽然劳动合同法规定了用人单位对于‘不胜任工作’的员工可以解除劳动合同，但是并未对用人单位如何界定员工‘不胜任’加以明确，因此，虽然法律赋予企业可以根据员工的工作表现决定员工的去留，行使经营管理自主权，但用人单位仍不可乱用这一权利。”河北华盛通达律师事务所张雪敏律师对此案分析认为，本案争议的焦点在于公司对员工薛某做出的调岗降薪决定是否合法、有效。

　　张雪敏介绍，虽然法律允许用人单位可以自主决定不胜任工作的适用情形和程度，但是从风险防范与成本控制的角度来讲，用人单位仍然需要在使用这条依据时具体问题具体分析。一般情况下，司法机关通常结合以下因素判断：岗位职责和考核标准是否公示；考核过程是否公开公正；劳动者工作不合格是否确明确的事实证据。缺少任意一环都极易引发违法解除劳动合同的风险。因此，用人单位在管理时应以上述三个要素作为基本条件完善自身的考核制度、考核工具等，同时在操作时还需掌握员工完成具体工作任务的记录，如工作进度表，员工的日常表现记录等。

　　本案中，公司仅仅以上级领导主观上对任务完成程度的判断来认定和证明员工不胜任工作显然力不从心。企业在设计和运行绩效管理时，应至少做到以下几个方面：详尽科学的工作分析产生适应管理族员工的职位说明；设置既可量化又可定性的任务指标；制定明确且为被考核人所接受的考核过程，考核的过程尽量多采用非员工本人“打分”的评价方式，而多以上级领导对下级，或者员工本人周边的同事、客户等对其具体工作任务完成情况进行评价，并使结果向其公开，让员工知晓考核流程和结果。

　　专家提醒，实践中，用人单位在用工过程中经常会遇到员工不能胜任工作需要调岗或者解除劳动合同的情况，那如何对员工不能胜任工作进行考量呢？员工是否胜任工作，需要用人单位建立相应的考核制度来认定。考核制度需用工双方明确岗位职责，考核的核心要围绕岗位职责，并且考核制度和考核方式要经过民主程序制定并告知员工才有效。另外，企业要以不能胜任工作为由解除劳动者劳动合同的，必须履行培训或者调整工作岗位的程序，否则也将被视作违法解除。

　　案例二

　　■事件：

　　考核业绩排末位遭解聘

　　李菲在一家化妆品公司从事销售工作，月工资为2000元加业务提成。李菲虽是新手，但工作十分认真，肯吃苦，刚开始时做出了一些业绩。可好景不长，随着行业竞争愈发激烈，李菲的销售业绩出现了明显下降。2015年下半年，李菲排名位于部门的后10%。年底，公司人事部门通知李菲，根据《公司销售人员考核办法》将其列入末位淘汰范围，解除与她的劳动合同，且未作任何补偿。

　　李菲认为，公司解除劳动合同行为违法，要求公司支付两个月工资的赔偿金。而单位则认为，《公司销售人员考核办法》经过了民主程序，是合法有效的，其中，明确规定了不能胜任工作的情形。李菲销售业绩排名长期处于末位，根本不能胜任销售人员的岗位，公司对不能胜任的员工解除劳动合同并无不当。

　　双方协商不成，李菲遂诉至仲裁委员会，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。劳动人事争议仲裁院认为，末位淘汰不等于不能胜任工作。仲裁委由此认定公司解除行为违法，应支付赔偿金。

　　■专家：考核列末位

　　不等于不胜任工作

　　什么是“员工不胜任工作”？《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定。一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。对业绩排名靠后，但业绩目标已经完成的员工不能予以惩处。对业绩排后，又没完成工作任务的员工才可以认定为不能胜任。

　　另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作的说法常常很难得到佐证。

　　任何考核都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下以末位淘汰为由直接解除未到期的劳动合同，这是不合法的。因为员工在企业绩效考核中排列末位，并不意味着不胜任工作。退一步说，即使劳动者不能胜任工作，按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定，对于劳动者被证明不能胜任工作的，只有经过培训或者调整工作岗位，再次证明仍然不能胜任工作的，才能解除劳动合同。

　　案例三

　　■事件：解聘职工

　　要求经济补偿遭拒

　　2015年3月，高某入职邯郸市某科技公司，双方签订了为期3年的劳动合同，约定高某的工作岗位为工程师，月工资4800元。今年1月，该公司以高某不能胜任工作为由，直接向其送达了解除劳动合同通知书，未支付任何经济补偿。高某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金9600元。

　　仲裁委经审理后，支持了高某的主张。

　　■专家：即使不能胜任工作

　　解除劳动合同也应付赔偿金

　　张雪敏律师认为，《劳动合同法》第40条第2项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：……劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”本案中，即使高某不能胜任工作，该公司也应按照法律规定，对高某进行培训或者调整工作岗位，如果经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，该公司需提前30天或额外支付高某1个月工资后才可以解除劳动合同。该公司在未履行任何法定程序的情况下，直接解除了与高某的劳动合同，属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第87条的规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该公司应按照高某的工作年限支付违法解除劳动合同赔偿金。