“脱密期”适用需谨慎

熊某系河南省户籍来沪从业人员。2009年4月28日，熊某与某银行签订了一份期限自2009年5月1日至2014年12月31日的劳动合同，其中约定某银行上海市分行安排熊某在高级客户业务部，从事的工作岗位是总经理助理，劳动报酬约定基本工资为每月7200元，岗位工资为4800元。同时，双方另签订一份员工保密协议，双方就保密范围、保密义务、保密期限、违反保密义务的赔偿责任、离职交接、知识产权、竞业限制、争议解决及适用法律等条款作了约定，该协议约定“……乙方(熊某)如拟解除劳动合同必须提前六个月书面通知甲方，以便甲方采取相应的脱密措施，否则乙方应承担由此引起的所有后果”。2011年4月6日熊某向某银行上海市分行提出解除劳动合同，要求最后工作至2011年5月5日。但某银行上海市分行认为，按照《保密协议》约定，熊某若提出辞职，需要经过六个月的“脱密期”，而熊某未按约履行，因此拒绝在六个月内给熊某出具退工单和办理相应的离职手续。

熊某认为，按照2008年颁布实施的《劳动合同法》第三十七条之规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”因此，《保密协议》中银行与之约定的需提前6个月的约定是违法无效的。那么“脱密期”的约定是否违法无效呢？

一、《劳动合同法》并未禁止约定“脱密期”。

脱密是指以前接触公司商业秘密的人员不再接触商业秘密，而脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密的人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限期满，员工才可以正式离职。在这段时期之内，用人单位可以把员工调至不需保密的部门工作，以确保员工不再接触新的商业秘密。可见，约定脱密期是为了保护企业的商业秘密，防止劳动者侵犯企业的正常利益，获取非法利益，以维护正常的市场经济秩序，促进社会经济生活的有序发展。

《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”由此规定可以看出，劳动合同法法并没有禁止脱密期的存在，劳动合同法赋予了用人单位在商业秘密这一块拥有和员工特别约定的自主权。

在实践中，保密协议中未就竞业限制条款约定经济补偿和违约金，而明确约定劳动者解除劳动合同必须提前六个月书面通知用人单位，以便用人单位采取相应的脱密措施，于法不悖。

二、脱密期的约定需谨慎。

虽然脱密期的约定不被法律所禁止，但是脱密期也不是随便约定的，用人单位要想约定脱密期，必须注意以下几个条件问题：

1、员工岗位涉及用人单位的商业秘密，脱密措施在应用中同样要求首先必须有可保护的商业秘密，否则其约定就是无效的。《劳动合同法》中明确，竞业限制针对的应当是实际接触、了解或掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员，采取“脱密期”措施的员工范围，也应当局限于此。

2、脱密措施的适用时间不可超过6个月，也不能与竞业限制同时约定。与劳动者约定的采取脱密措施的时间，不能超过6个月，超过规定的期限，则一般是不能得到法律的支持。此外，按照《上海市劳动合同条例》的规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期”。

3、脱密期中的具体脱密措施应当是合理的，而不能违反劳动法的基本原则和强行性规定，损害劳动者的合法权益，否则这种约定将失去法律约束力。通常采取调整工作岗位，相应的变更工作内容、范围和劳动报酬等，一般要求所要调整的工作岗位在前期约定中以列举方式确定，在合理的范围内，而不能是任意的，而劳动报酬一般也是约定在脱密期不低于某个标准，以均衡劳资双方的权益。