不定时工作制审批到期后如何认定加班

　2010年，张某与某外企市场营销顾问有限公司签订了4年的劳动合同，约定工作时间实行不定时工作制。2009年9月10日，该公司特殊工时的审批获得通过，期限为3年。2013年12月27日，该公司再次申请不定时工作制通过，期限为3年。张某认为2012年9月10日审批到期后，该公司未及时审批，未审批期间，双方应按照标准工时处理，支付其加班费35395.8元。单位拒绝，张某申请仲裁，后张某不服仲裁裁决，诉至法院。法院认为，合同履行过程中，该项审批虽已到期，但双方并未变更合同，仍按原合同内容继续履行。该公司未能及时办理审批手续，应当承担相应的法律责任，张某以此为由要求按照标准工时计付加班费，没有法律依据。

　　劳动部《贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第5条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。实行不定时工作制的企业应履行审批手续，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，不存在延长工作时间的情形。

　　不定时工作制到期后，如何确定双方的权利义务，法律没有明确规定。笔者认为，在这样的情况下，应依据双方合同约定及劳动者的实际工作情况进行认定。劳动行政部门关于不定时工时的批复系一种行政许可。行政许可是一种授意性行政行为，行政许可引起的法律后果是行政机关准予行政相对人从事某种特定的行为。根据行政法的基本理论，许可到期失效后，未及时停止许可的，行政相对人应当承担相应的行政责任或者刑事责任，但这并不意味着行政相对人和第三人依据该许可签订的有关工时制的合同条款就必然无效。对于企业来说，不定时工时批复到期失效后，未及时按规定办理申请的，应当按照《劳动合同法》和《劳动保障监察条例》的规定承担行政责任；对于劳动者来说，则应根据其从事工作的实际情况及劳动合同来认定以何种工时制计付工资，如果劳动者的工作岗位、工作内容未发生变化，则不宜否定双方实行不定时工时的合同约定。