谨防不按月均21.75天少算加班费

春节期间，一些单位要求员工加班；春节后，能拿多少加班费成为热议的话题。往年，单位拒付、少付加班费的情况不在少数。如果单位抵赖加班费，劳动者该怎么办？

　　“单位拒付或少付加班费的，劳动者可自行与单位协商解决，也可通过单位工会、单位所在地的劳动行政主管部门进行维权，如果以上途径均未奏效，可向法院提起诉讼。”北京市房山区人民法院长沟法庭副庭长卢涛今天接受《法制日报》记者采访时，结合案例对多种情形进行了分析。

　　不得以调休拒付

　　【典型案例】李先生老家在外地，考虑到回老家过年需要一笔不小的费用，而留在单位加班有加班费可拿，就主动申请春节加班，单位遂安排他加了7天班。在他向单位索要加班费时，单位却提出可为其安排7天调休，不再支付加班费。

　　【法官释法】法定节假日与休息日是有区别的，劳动者在休息日加班的单位可以安排补休；但法定节假日加班的，单位必须向其支付不低于日或小时工资标准300%的加班费，不能以调休的方式拒不支付加班费。本案中，加班的7天有3天是法定节假日，这3天单位必须支付加班费。其余4天，如果单位安排进行调休，可不必支付加班费，如果未安排调休，则必须向其支付不低于日或小时工资标准200%的加班费。

　　慰问金不能代替

　　【典型案例】小王在一家服装厂工作，为了赶订单，单位安排小王及部分同事在春节假期加班。大年初一早上老板给大家拜年时，给每位加班人员派发了800元红包。假期结束后，小王询问加班费时被告知：老板已派发红包，故按照正常上班标准发放工资，不再另行支付加班费。小王算了一下，自己加班7天至少应拿到加班费1300余元。

　　【法官释法】一些用工单位在法定节假日及休息日期间安排员工加班后，会以派发红包的方式代替支付加班费。如果单位明确所给付的红包是加班费性质，其数额可高于法定最低应支付的加班费标准，但不能低于法定最低标准，否则，不足部分应予补足。如果红包是向员工发放的奖金或慰问金等，则此红包不能折抵加班费，还应另行支付加班费。

　　加班变值班属违法

　　【典型案例】赵女士在一家高档餐厅当服务员，由于春节放假期间餐厅预定的年夜饭比较多，公司早早通知她春节值班。该公司规定，员工值班期间比平时每天多发50元值班费。由于客人较多，赵女士在春节7天里工作比平时累得多，却只多赚了350元。

　　【法官释法】有的单位通过内部规章等方式，安排员工在法定节假日、休息日期间值班，并按照等于或略高于日常工资标准支付值班费。但值班和加班是不同的概念，法院认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体生产或经营任务，如果只是为了规避向员工支付加班费而偷换概念，属违法行为，此时单位应按照法律规定向劳动者支付加班费。

　　计薪天数上做手脚

　　【典型案例】张先生每月工资为3000元，春节假期他一共加班7天，单位向他支付加班费1700元。单位是这样计算的：月工资3000元，一个月按照30天算，平均日工资100元；法定节假日的3天每天300元，休息日的4天每天200元，已足额发放。

　　【法官释法】一些用人单位给员工计算加班费时，会采用一些对员工不利的计算方式，从而达到少付加班费的目的。如张先生的单位按照一个月30天的计薪天数确定其日平均工资，而没有按照法定月平均计薪天数21.75天计算。张先生应当拿到2344.83元，单位少向其支付了600多元加班费。

　　法条链接

　　《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；

　　(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；

　　(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。