职务试用期内不胜任 解除合同也违法

　【案例】肖先生系某矿山机械有限公司推销员，由于勤奋敬业又善于交往，业绩一直领先。2013年10月，双方签订的3年期劳动合同到期，人力资源部通知肖先生：公司决定由他接任已退休的销售部经理。按照公司用人制度规定，新上任人员须经过6个月试用期。于是，肖先生与公司续签了3年期劳动合同，同时约定了6个月的职务试用期。令人没想到的是，肖先生领导、组织能力较差，不仅在开拓新市场的营销宣传工作中出现失误与差错，部门内团队合作也出现不应有的矛盾。2014年2月下旬，公司以肖先生在试用期内不胜任本职工作为由解除了他的劳动合同。

　　【评析】该公司依据内部制度规定，以肖先生在职务试用期内不胜任工作为由解除劳动合同关系没有法律依据。用人单位在任命新的管理者时所规定的“试用期”，与劳动者订立劳动合同时所约定的试用期，性质截然不同。前者属于用人单位内部规章制度范畴，其调整的主要内容是职工职务，后者是劳动法意义上的、受到法律法规约束的试用期，调整的是劳动合同关系。《劳动合同法》第19条第2款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续订劳动合同不允许再次约定试用期。因此，无论肖先生的工作岗位发生怎样的变化，续订劳动合同都不能再次约定试用期。公司虽有权因肖先生工作岗位变化再次约定“试用期”，但该“试用期”只能约束肖先生是否胜任经理职务，若不胜任，公司可对肖先生的经理职务予以解聘，但不能解除双方的劳动合同。

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