采取协商方式解除劳动合同的争议及实操中的注意事宜

　案例：

   某咨询公司因项目调整，打算与张某解除劳动关系，双方于2012年12月1日就此进行了谈话，并制作了简单的谈话记录，在记录中，

   一、员工提出，劳动关系2012年12月31日解除，经济补偿金n＋2，奖金10000元，

   二、公司提出，劳动关系2012年12月31日解除，经济补偿金n。

   后谈话记录另起一行，写明"双方未达成一致，约定3天后再协商"。

   后公司认为，双方劳动关系已经于2012年12月31日解除，而张某认为，双方劳动关系尚未解除，因为双方最后未达成一致意见，但公司并不认可，认为双方已经就劳动合同的解除时间达成了一致，仅是未对经济补偿达成一致。

   问题：

   1、现公司咨询，双方劳动关系到底是解除了还是未解除？

   2、协商解除劳动合同在操作流程上需要注意哪些问题？

   ①现公司咨询，双方劳动关系到底是解除了还是未解除？

   首先要说明的是判断用人单位与劳动者两者是否存续劳动关系是依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)中规定的认定劳动关系的法定情形和在双方未签劳动合同条件下证明事实劳动关系存在的凭证，具体规定如下“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件(三)劳动者填写的用人单位招工 招聘 “登记表”“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”那么依据在本案中描述的情形显然是属于双方存在已签订书面形式劳动合同的情形且属于劳动合同法中第36条、第37条及第46条法定经济补偿金支付情形中第一项规定的双方意定解除且需按法定程序解除劳动合同的情形，又因为劳动合同法在第50条中规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。通过此条说明用人单位在解除或终止劳动合同时有义务向劳动者出具解除或终止劳动合同书面证明且通知劳动者，而且在《劳动合同法》第八十九条中明确规定了用人单位在与劳动者解除或终止劳动合同时未及时提供书面形式的解除或终止劳动合同证明导致劳动者损失情形下所承担的法律赔偿责任，基于上述两条款足见解除或终止劳动合同的书面证明是判断用人单位与劳动者之间劳动关系的存续问题的又一重要依据，另外在《劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”该条款表明用人单位出具的解除或终止劳动合同书面证明中应当载有的必备条款，否则有可能被认定该证明无效或损害劳动者权益。

   再者，如果在用人单位无法与劳动者本人取得联络，无法送达解除或终止劳动合同通知情形，用人单位单方采取解除或终止与劳动者的合同的行为则属于违反劳动合同法规定的解除劳动合同程序的情形，用人单位有承担违法解除劳动合同支付经济赔偿金的风险，所以此情形需按《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［1995］179号）规定的情形和法定的程序履行公告送达法律义务，具体规定全文如下“吉林省劳动厅：你厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》（吉劳仲字〔1995〕5号）收悉。经研究，答复如下： 按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

   企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》（劳办发〔1994〕48号）的规定做自动离职处理。”

   基于上述法律条款的内容及程序，我们不难看出案例中用人单位仅凭双方谈话记录上记录了解除劳动合同的事项和时间而未按法定程序将解除或终止劳动合同证明送达本人接收的操作从而认定已经与劳动者解除或终止劳动合同的行为，属于违法解除劳动合同行为，所以张某与用人单位并未解除劳动合同。

   ②协商解除劳动合同在操作流程上需要注意哪些问题？

   1.用人单位应当按照劳动合同法和劳动合同法实施条例中规定的法定程序完成协商解除劳动合同操作流程，并按照劳办发（1995）（179号）规定的方式送达，解除或终止劳动合同证明一定要采取书面形式的文件形式。

   2.在办理劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、协商经济补偿或者赔偿金条款时应当参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的原则和条件进行协商订立，双方采用书面形式予以签字确认。

   3.注意在协商解除劳动合同过程中的法律取证问题和技巧，取证的程序、方法及原则参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》（2002）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）及《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（（法复〔1995〕2号））等规定进行操作，尤其注意书证、言证、录音和录像等证据的法律效力的排序及证据与事实间的法律逻辑关系和常识习惯性推理认识，书证是法律文件中效力最高的，最能反映双方的真实意思表示。

   4.如遇劳动合同被认定无效而形成事实劳动关系且导致二倍工资差额赔偿问题时，应当按照当地高法、劳动仲裁机构在年度内形成审理劳动争议案件适用法律若干问题座谈会议纪要中的指导精神进行操作。

   5.解除或终止劳动合同证明的内容务必要包含且载有《劳动合同法实施条例》中第二十四条的规定的要素，否则有被认定无效，用人单位将承担违法解除或终止劳动合同的法律责任。

   6.在协商过程中，一定要减少单方面行为，这样减少发生侵权违法行为的可能，不要激怒劳动者，尽量使工作交接工作顺利进行，降低履行解除程序过程中产生公司额外成本支出的风险。

   7.能用直接送达或邮寄送达解除或终止劳动合同而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。